中国司法迫切需要一种法治理性的整体化表达平台,并通过法治理性争取政治权威的支持。
但是将法学史学化就一定能够解决问题吗?在历史事实与规范价值之间,作为中介的历史实践应该具备怎样的地位?这些问题都值得研习制度之学的我辈深思。真情化解矛盾是司法的社会效果,其标准为案结事了,重归社会关系的和谐。
白皮书是否可以向社会公开?结论是可以公开。目前这一制度已经在全国各级法院展开,甚至一些区县法院也出台了白皮书。违宪审查的某种机制仍然可以依据中国的政治进程在政体的平衡设计中合法并合理地安置和发挥功效,后者并非本文的关注重点。在关于政治宪政主义的规范证成方面,作者援引了人民主权、无支配的共和主义自由观以及政治/行政责任机制进行了一些基础性的论证工作。《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文恺译,法律出版社2003年版。
第二,白皮书尚未对社会公开,欠缺社会动力因素。但制度活性依赖于制度动力,白皮书制度还需要持续创新,发展出人大系统主导的行政机关回应性报告制度、相关报告的社会公开制度、白皮书工作过程的理性分工机制以及更合理的行政诉讼受案范围。以孙志刚案和唐福珍案为代表的行政变法模式成为专家、大众与政府三方互动的、具有制度审查意义的政治宪政主义实践。
政治宪政主义的理论探讨和制度规整将切合下一个改革三十年里的政法主题,特别是公民政治参与权的实现和共和国的宪法建构。我们要自信但不迷信,学习但不盲从,将关于中国法治的观察、思考与理论贡献放置于中国大的现代历史与政治转型框架里来掂量。常态与非常态之间是一种竞争关系。另外,各地情况差异很大,陈燕萍经验适宜作为一种参考性模式,不宜作为普适性模式,尤其不宜强制要求各地机械适用,应保持该模式的开放性和可发展性,允许各地在人民司法的具体机制上进行多元化竞争。
中国法治的从属性地位并没有得到根本改变。很快,法治与德治相结合成为一个修正版本。
中国法治摆脱工具性地位的根本出路在于赢得民心,赢得民众对法律知识的理解和法律信仰的认同,而这不能仅仅依赖司法过程,需要通过制度创新将法律理性与法律行动引入更加广泛的政治社会过程,促使中国法治摆脱形式主义的桎梏,真正以自身的理论和制度优势参与政治社会的纠纷解决和结构重整之中。陈燕萍工作法被概括为真心贴近群众、深入调查研究、注重释法析理、真情化解纠纷,以西方职业法官标准,其中只有注重释法析理可被接受,而其他方面则一般被认为是政治官员的标准。其次是对于政治宪政主义作为中国宪政转型的解释理论和建构理论的期待。广西农村的村民自治实践推动了政治自由权和基层自治权的确立。
在缺乏人民概念和民主制度的古代,行政兼理司法的真实语义就是政治兼理司法,父母官才可能是好法官。这需要修改相关法律,将抽象行政行为纳入诉讼范围,使白皮书的覆盖面更宽,法治理性的对话内容与层次更加深化。上世纪90年代中期以来,中国司法也曾经试图走单纯的职业化道路,建立形式主义法治体系。所谓司法宪政主义,就是宪法主要通过法院的司法过程获得实施,具体形式为司法审查,即通过司法过程宣告违宪的议会立法和行政行为无效。
更有论者曾经指出,自然法传统的欠缺导致中国没有产生高级法的法律意识,从而欠缺司法审查的观念基础,导致中国宪政的条件虚弱和动力不足。结果经过数年时间在司法腐败和司法解决地方性社会纠纷中的能力的考察,司法终于无法胜任每年高达10万起的群体性事件的压力,也无法承担改革转型期重大的政策选择压力。
本文初稿曾在中国政法大学首届中国特色法政论坛(2010.4.11)上宣读。和谐司法并非现代产物,其具有深厚的中国传统司法文化根基。
从1978年关于法律平等的讨论 [1]开始,经过法治—法制、法治—人治 [2]这两对重要范畴的规范性区分,中国法治日益构筑了自己的话语、制度与论证体系。最高人民法院在肖扬时代基本遵循司法职业化的改革路径,这是中国法治入宪、政治文明、法学界话语塑造以及社会纠纷频发背景下的一种理性化的制度尝试。如果说现实的法治状况在很多方面都产生了形式标准下的倒退的话,那么替代性的制度形式乃至于理论形式就可能包含着新的创造和探索的可能性。三、中国法治的理性展望 本文的重心是对中国法治进行典型性的现象解释,但在此基础上也有必要对中国法治进行理性的展望。知识之学在遮蔽真实社会的真实思想/理论需求之外,还可能遮蔽了司法伦理与政治社会伦理的沟通性,忽视或延误了中国司法在伦理层面的职业化及其成熟 [5]。这一政治进路的宪政主义与司法宪政主义的核心原理并不矛盾,即使在美国,法院之外诉诸民主参与的政治宪政主义也是美国宪政的重要的构成性要素。
但是,由于转型时期社会矛盾频发、各地社会状况迥异、城乡司法环境分殊、法官素质参差不齐,如何提高中国司法整体化的纠纷解决能力,确立中国司法的能力内核与自身特色?如何在中国古典司法文化、现代革命司法观以及西方形式主义司法传统之间进行更加稳健、理性和富有创新性的沟通与整合?这是我们在学习和实践陈燕萍司法经验的过程中应该深入思考乃至于反思的问题。但是英美国家对于政治宪政主义的讨论时在成熟的法治与宪政语境中展开的,在解释上具有史学趣味,在建构上则立足于一种拓展和修补——通过重构政治过程激活民主,修复严格法治主义和选举式的精英民主对公民责任、民主意识以及国家认同的消极影响。
15] 案例指导制度日益受到法学界和司法部门的重视,关于这方面的研究已经积累的丰富的成果,典型作品如沈德勇:《中国特色案例指导制度研究》,法律出版社2009年版。青年宪法学者翟小波博士关于宪法民主化的初步研究也可算作政治宪政主义的理论范畴,主要成果为2009年出版的两本专着《论我国宪法的实施制度》以及《人民的宪法》。
更加详细的讨论参见法学所资料室编:《论法律面前人人平等》,社会科学文献出版社2003年版。实际上,当代中国意识形态的二元化已经是我们的一个生活性事实,其表现为:官方——不断添附的马克思主义理论谱系。
不过,我们应该注意到城乡司法环境的差异。在具体制度层面,笔者基本赞同中国以政治宪政主义为主导的宪政模式,认为在既定国体与政体之下追求宪法司法化,建立一个纯粹的法治国是不可欲的,但须注意两点:一是日常法治仍需推进,政治责任限于重大部门与问题并逐渐限缩。这样一种法治理念在官方和民间出现了尖锐的意见冲突,也引发了法学界的局部分裂,如苏力关于社会主义法治理念的讲座稿 [8]以及龚刃韧针对性的系统批判 [9]。对此,笔者提出如下建议,作为好经验的边界意识和经验改进的参考思路:•坚持人民司法具体机制的常态化探索和多元化竞争:在法治国家前提下,中国司法的主流方向应是常态司法,司法的人民性应主要通过司法系统的制度创新来建构,这就要求我们避免对司法提出过重的政治与社会要求,尊重司法运作及其创新规律,理解司法解决社会矛盾的方法限度和能力限度,引导其他权力系统尊重、支持与配合司法促进社会和谐的功能的发挥。
中国法治在现象上主要体现为五大方面,即寄生性、工具性、实证性、立法/执法的脱节以及人民司法的重构,各有成因,或者是思想性的,或者是制度性的,同时这五个方面之间也存在内在的逻辑联系,司法重建很大程度上就是前四个方面矛盾发展的产物。陈燕萍精神就是对这样一种常态司法经验不足的司法状况的正面回应。
行政诉讼作为主要类型的公法诉讼,可以将审查范围扩展至人大法律之下的一切法律文件,加强普通的司法审查和权利保护。法学通常远离国家构建和公民培养的政治主题,诉诸规范理性和解释技术,在集体性的知识成熟的过程中也逐渐带上的法治的偏见,而不能够与政治社会过程的创造性重整进行有效的沟通和互动。
从职业能力来看,白皮书之所以能够引起相关方面的重视,与其自身对于中国依法行政状况的判断、法律分析及政策建议的合理性显然是分不开的。以及黄松有:宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。
在中国古典的秩序观中,天道、王权和民意是基本的构成要素,其中天道具有自然法的伦理色彩,是人间秩序的最高精神,王权承命于天,以德配天,民意则成为天道的经验性表达,借以评判王权与天道之间的一致性。据称中国特色社会主义法律体系已经基本形成。下面对这两种人民司法重构过程中的典型现象进行更加细致的分析,以深入解释中国法治的现状与内在运行逻辑。从各地法院的白皮书实践来看,制作过程首先是一个自我评价的过程,其次是建立了一种特定地区法院系统内部的法律研讨机制,有效整合了法院系统的审判和研究力量。
总之,陈燕萍经验作为中国司法新时期重建的一种模式,具有深厚的古典渊源和恢复性的司法功能,提出了中国好法官的系统化标准框架,其具体的工作经验和司法技巧值得中国法官尤其是基层法官参考和借鉴。立法的民主性和科学性不足是原因之一,但更重要的原因是执法不力,执法力量被利益集团与特权阶层俘获的现象非常明显,缺乏一种平等的社会文化和一个结构均衡的公民社会。
14] 参见翟小波:司法宪政主义的生长,载氏着:《人民的宪法》,法律出版社2009年版。这种对立结构衍生出中国政治法律生活中的一系列特有现象:如司法改革问题上的司法独立与司法民主化之争(背后是意识形态之争,是两种合法性模式之争——三个至上、法律效果与社会效果相统一——中国式司法伦理之下,法官不是只服从法律,还必须同时具备高度的党性与社会责任性,或曰好法官的好官员标准 [12])。
最后落脚在社会主义法治理念(idea)上,法治被整合入党的领导、人民当家作主和依法治国这样的高度复合的逻辑结构之中,后者成为三个至上的司法观的规范性来源,是该宪法性的理念结构在司法领域的合逻辑的展开。11] 卡尔•施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版,第194页。

相关文章
发表评论
评论列表